債的擔(dān)保方式及其法律要求

1、保證

(1)保證的概念和法律特征

保證，是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債權(quán)人不能履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。

保證的法律特征是：

①附從性：保證債務(wù)以主合同的存在或?qū)砜梢源嬖跒榍疤?，其范圍和強度不能超過主合同中的債務(wù)，不能與主合同中的債務(wù)分離而轉(zhuǎn)移，隨主合同的消滅而消滅;

②獨立性：保證合同是從合同，但是保證人與債權(quán)人簽訂的獨立合同，其內(nèi)容和條款可以由當(dāng)事人約定;

③補充性或連帶性：保證合同是約定由保證人以自己的信譽或特別財產(chǎn)擔(dān)保主債權(quán)的實現(xiàn)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人承擔(dān)補充或連帶責(zé)任。

(2)保證的設(shè)立

保證因保證合同而設(shè)立。

保證合同，是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的協(xié)議。保證責(zé)任分為一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任。

保證合同有效的條件：

(一)主體合格：

具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

《中華人民共和國擔(dān)保法》第八條規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。”

第九條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。 ”

第十條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。

企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。“

(二)意思表示真實;

(三)內(nèi)容合法。

(3)保證的方式

發(fā)展方式分為一般保證和連帶保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)人民法院審判或者仲裁機構(gòu)仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

連帶保證，是指保證人與債權(quán)人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。

(4)保證的效力

保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：

(一)主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

(二)主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的“

2、抵押(見“擔(dān)保物權(quán)”)

3、質(zhì)押(見“擔(dān)保物權(quán)”)

4、留置(見“擔(dān)保物權(quán)”)

5、定金

(一)定金的概念與性質(zhì)

(1)定金的概念

定金，是合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依照法律規(guī)定或者合同約定，由一方當(dāng)事人在合同履行之前，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的一定數(shù)額的金錢或其他替代物。

(2)定金的性質(zhì)

債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

①具有擔(dān)保的功能;

②具有證明合同成立的功能;

③具有懲罰違約的功能。

(二)定金的種類

根據(jù)定金的不同功能，定金可以分為以下四種：

證約定金：為證明合同的成立所交付的定金;

成約定金：指作為合同成立要件的定金;

違約定金：給付定金一方違約時，無權(quán)要求返回定金;

解約定金：一方當(dāng)事人為保留解除合同權(quán)利而向?qū)Ψ浇桓兜亩ń稹?/p>

(三)定金的效力

①證明合同成立的效力;

②定金的給付效力。合同履行后，定金應(yīng)當(dāng)折抵價款或原數(shù)返回。

③懲罰的效力。

定金罰則的適用：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。